COVID-19 et finalisation des contrats d’affaires: signature électronique alternative pour le signing

La pandémie de la Covid-19 qui secoue actuellement la planète a contraint les États à prendre des mesures restrictives dans le but de juguler sa propagation.

Ces mesures aussi vitales qu’essentielles pour la prévention de cette maladie, affectent d’une façon inédite, la finalisation des accords commerciaux, tout particulièrement lorsqu’il s’agit d’opérations internationales. Contrats de vente internationale de marchandises, opérations de fusion/acquisition, accords de financement ou joint-venture, aucune déclinaison des contrats d’affaires n’est épargnée par les affres de la crise sanitaire.

Entre rupture ou suspension des négociations, interruption du rating, difficultés à lever des conditions suspensives, il y’a en filigrane la problématique de la formalisation du signing.

En effet, le signing se présente comme la phase ultime des négociations, souvent marquée d’une forte solennité consécutive à la signature matérielle par tous les cocontractants, de l’ensemble de la documentation contractuelle[1].

Seulement, la réunion des cocontractants en un seul et même lieu pour finaliser de manière solennelle l’accord, par la signature manuscrite des documents est rendue difficile en raison de la nécessité de respecter les mesures restrictives dictées par le contexte sanitaire.

A cet égard, le recours à la signature électronique apparaît comme la meilleure alternative En effet, l'article 4 de la loi Camerounaise n°2010/012 du 21 décembre 2010 relative à la cybersécurité et la cybercriminalité définit la signature électronique comme la « signature obtenue par un algorithme de chiffrement asymétrique permettant d’authentifier l’émetteur d’un message et d’en vérifier l’intégrité ». Pour le législateur OHADA, elle est d’égale valeur à la signature manuscrite sous réserve du respect d’un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l'origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques[2].

Il doit s’agir d’une signature qualifiée[3], qui une fois appliquée à un document numérique, permet de matérialiser le consentement du signataire, aux obligations qui en découlent.

Elle doit présenter les caractéristiques suivantes :

· être rattachée au signataire ;

· permettre l’identification appropriée du signataire ;

· être créée par des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif ;

· être liée au document auquel elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure du document soit détectable.

La signature électronique qualifiée contient des composantes techniques essentielles à l’instar du logiciel de création de signature, du logiciel de vérification de signature et du certificat électronique. Le certificat électronique quant à lui est délivré par un prestataire de services de certification électronique agrée par l’Agence Nationale des Technologies de l’Information et de la Communication[4] (ANTIC). Il vise à assurer l’authentification du signataire, à attester de la réalisation de la transaction et permet d’en fixer la date et l’heure.

La signature électronique ne doit pas être confondue à la signature numérique. En effet, cette dernière prend la forme d’une signature manuscrite ayant par la suite été scannée pour les besoins de la cause[5]. Il s’agit simplement d’une image scannée de la signature manuscrite ne permettant pas l’authentification véritable du signataire et la garantie de son consentement par rapport au contenu du document.

Il ressort de ce qui précède que la signature électronique qualifiée, auréolée d’un certificat électronique conforme, a au plan juridique, la même valeur que la signature manuscrite.

Toutefois, la signature électronique même qualifiée, n’octroie pas au document, la qualité d’acte authentique puisqu’elle doit à cet effet être recueillie par un notaire. Tout document signé par voie électronique demeure donc un acte sous seing privé tant qu’il n’est pas enregistré dans un répertoire notarial. On perçoit en filigrane les difficultés inhérentes aux actes sous seing privé notamment en matière de constitution de certaines sûretés ou dans le cadre d’un contentieux consécutif à la remise en cause du consentement d’une partie.

Au Cameroun, malheureusement, il n’y a pas en l’état actuel du Droit positif, un cadre juridique substantiel relatif à l’intervention de l’office notarial dans l’établissement des actes sur support électronique[6]. Il serait donc difficile d’entrevoir la possibilité pour le notaire instrumentaire, de recueillir directement les signatures électroniques d’autant plus que la plupart des études notariales locales ne disposent pas de la logistique nécessaire en la matière.

La solution appropriée demeure donc l’enregistrement chez un notaire, de l’acte signé électroniquement aux fins de son authentification. À ce propos, la convention doit nécessairement contenir une clause de « pouvoirs pour formalités », par laquelle les parties donneront mandat au porteur d’une copie à l’effet d’accomplir les formalités d’enregistrement chez le notaire. Les parties n’ayant pas la possibilité d’être présentes chez le notaire, l’acte de dépôt dûment dressé par lui sera signé par le mandataire avec tous les effets de droits qui en découleront. Dès lors, la convention alors authentifiée puis annexée à l’acte de dépôt pourra acquérir tous les attributs d’un acte authentique.

La crise sanitaire de la Covid-19 est certainement l’occasion pour le législateur Camerounais d’intégrer dans le dispositif normatif en vigueur, l’établissement des actes notariés sur support électronique afin de garantir aux documents signés par voie électronique, le caractère authentique octroyé aux actes établis par devant notaire.

En conclusion, la conjoncture sanitaire actuelle fait apparaître la signature électronique comme une alternative incontournable pour le signing des accords commerciaux précisément dans le contexte africain[7]. Elle doit être qualifiée, c’est-à-dire réunir toutes les composantes technologiques essentielles prescrites par les législateurs O et Camerounais. Elle doit en outre présenter toutes les assurances relatives à l’identification effective du signataire. L’acte ne sera revêtu du caractère authentique qu’après avoir été déposé chez le notaire aux fins d’authentification.

Toutefois, une difficulté persiste quant à l’accomplissement du signing des contrats internationaux par le recours à la signature électronique qualifiée lorsque certains des cocontractants sont installés à l’étranger. Dans ce cas, il n’est pas évident pour tous les intervenants, de s’assurer de la conformité des certificats électroniques détenus par chacun[8], situation qui est de nature à entacher la validité de l’opération.

Références : [1] Lire dans ce sens, (J) FASSI-FEHRI, Guide juridique du capital investissement dans l’espace Ohada, LexisNexis 2018, n°426 et suiv. La signature permet ainsi aux parties d’assumer les conséquences juridiques de l’acte qu’elles ont posé (V. Henri-Joël TAGUM FOMBENO, Négocier et rédiger aux mieux ses contrats dans l’espace Ohada, L’Harmattan 2010, pg 147. [2] Art 82 de l’Acte Uniforme révisé portant Droit Commercial Général. [3] Art 83 de l’Acte Uniforme révisé portant Droit Commercial Général et 18 de la loi n°2010/012 du 21 décembre 2010 n°2010/012 du 21 décembre 2010 [4] Art 4 du décret n°2012/1318/PM du 22 mai 2012 fixant les conditions et les modalités d’octroi de l’autorisation d’exercice de l’activité de certification électronique. [5] A ce propos, le Conseil d’Etat Français a considéré que la simple numérisation d’une signature est caractérisée par une « absence de procédé technique fiable garantissant l’authenticité de cette signature » (Conseil d’Etat, 17 juillet 2013, n°351931). [6] Le notaire intervient aussi bien pour vérifier la validité de la signature électronique qualifiée et ses composantes essentielles (logiciel de création de signature, logiciel de vérification de signature, certificat électronique agrée) que pour parfaire l’acte par sa signature qui devra elle-même être électronique. Voir dans ce sens le Décret français n°2005-973 du 10 août 2005 modifiant le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires. [7] Ce qui constituerait un véritable gage de confiance dans le domaine de l’économie numérique. Lire dans ce sens DIFFO TCHUNKAM (J), Droit des activités économiques et du commerce électronique : l'esprit du droit commercial général issu de la réforme du 15 décembre 2010, l’Harmattan 2011, n°42. [8] A ce propos, l’article 20 (1) de la loi n°2010/012 du 21 Décembre 2010 relative à la cybersécurité et la cybercriminalité au Cameroun dispose que : « Un certificat électronique émis hors du territoire national produit les mêmes effets juridiques qu’un certificat qualifié émis au Cameroun à condition qu’il existe un acte de reconnaissance de l’autorité émettrice signée par le Ministre chargé des Télécommunications ».

Auteur:

Boris MINLO ENGUELE,

Legal Counsel

DH Avocats